Les PLA de Google et la protection des marques dans l’UE : un conflit imminent ?

Alors que les annonces AdWords sont des annonces placées par un annonceur pour un terme de recherche spécifique, les annonces PLA sont affichées pour une sélection de recherches pour lesquelles elles sont jugées « pertinentes » par un algorithme géré par Google en fonction du comportement antérieur de l’utilisateur. Ces évolutions ont suscité des inquiétudes quant à la capacité des consommateurs à faire la différence entre les résultats de recherche organiques et la publicité.

Si la confusion des utilisateurs des moteurs de recherche est un sujet de préoccupation général du point de vue de la protection des consommateurs, elle est particulièrement inquiétante pour les propriétaires de marques dont les marques sont utilisées pour déclencher la publicité. Edible Arrangements, une franchise bien connue aux États-Unis pour ses compositions fruitières décoratives, a poursuivi Google en 2018 pour violation de marque devant le tribunal de district américain du Connecticut en lien avec diverses publicités affichées en réponse à des recherches sur « Edible Arrangements ». Il s’agissait notamment de PLA de Google pour diverses compositions fruitières tierces très similaires en apparence à celles vendues sous la marque Edible Arrangements.

Edible a fait valoir que les pratiques publicitaires de Google donnaient lieu à un risque de confusion pouvant donner lieu à une action en justice, et a réclamé plus de 200 millions de dollars de dommages et intérêts. Bien qu'un jugement sur le bien-fondé de la plainte d'Edible aurait sans aucun doute contribué de manière importante au développement du droit américain des marques en matière de publicité par mots clés, cela n'a pas été le cas. Google a réussi à forcer l'arbitrage des plaintes d'Edible sur la base de l'accord de résolution des litiges figurant dans les conditions générales de publicité de Google qu'Edible avait accepté lorsque la société elle-même est devenue annonceur sur Google.

Compte tenu de la portée étendue de la clause d'arbitrage de Google et du caractère indispensable de la publicité sur Google pour la plupart des propriétaires de marques, une décision des tribunaux américains sur les PLA semble donc hautement improbable. Cependant, les conditions générales de publicité de Google applicables dans l'UE ne contiennent pas de clauses d'arbitrage obligatoires. Cela soulève la question de savoir comment des réclamations similaires à celle d'Edible Arrangements auraient été traitées par les tribunaux de l'UE. Les récentes décisions de la Cour fédérale allemande (Bundesgerichtshof) dans les affaires Ortlieb I et Ortlieb II apportent un éclairage sur la manière dont les PLA de Google pourraient être traitées par les tribunaux allemands.

Les affaires Ortlieb sont nées d'un litige entre Ortlieb Sportartikel GmbH, une entreprise allemande de taille moyenne, et Amazon concernant les résultats de recherche sur Amazon.de. Amazon, qui se targue d'offrir à ses clients la plus large sélection possible de produits, utilise un algorithme de recherche complexe qui génère des résultats basés non seulement sur les correspondances de texte dans les descriptions de produits, mais aussi sur le comportement antérieur des clients. Cela signifie que lorsqu'un client recherche une marque donnée sur Amazon, il se voit souvent présenter des produits affiliés à la marque et des produits tiers.

Dans l'affaire Ortlieb I , la Cour fédérale a précisé que ces listes de produits générées par algorithme doivent être évaluées selon la même norme juridique que celle d'AdWords. Alors que la Cour régionale supérieure de Munich avait distingué les résultats de recherche sur les plateformes de commerce électronique de la publicité par mots clés, la Cour a estimé que la question de savoir si un résultat de recherche donné est contrefaisant doit être évaluée selon le test en deux parties de la Cour, dérivé des arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) sur le sujet de la publicité par mots clés, à savoir :

• Le consommateur peut-il distinguer la publicité d'un tiers du terme de recherche protégé par une marque sur la base de ses connaissances générales ; ou
• La conception de la publicité tierce indique-t-elle suffisamment clairement qu’elle n’est pas liée au terme de recherche protégé par une marque ?

Ce test est très flexible et doit être appliqué au cas par cas, le résultat variant naturellement en fonction de la fonction de la marque concernée et du texte et de la conception spécifiques de la publicité en question.

La Cour a également jugé que l’utilisateur commercial de cette marque est la partie qui sélectionne les annonces à afficher. Par conséquent, lorsque ce choix est effectué par un algorithme exploité et contrôlé par une plateforme, la responsabilité de la contrefaçon incombe à cette plateforme. Étant donné que les termes de recherche déclenchant les PLA de Google semblent être déterminés de manière fonctionnellement similaire par un algorithme exploité par Google, le raisonnement de la Cour fédérale semble également leur être applicable.

En outre, le deuxième arrêt de la Cour fédérale dans le même litige est pertinent pour la manière dont Google affiche les PLA. Dans l’affaire Ortlieb II , la Cour fédérale a précisé qu’une contrefaçon est susceptible de se produire lorsque le consommateur est amené à s’attendre à ce que seuls les produits liés au terme de recherche de la marque soient affichés. L’affaire concernait les annonces AdWords prises par Amazon.de invitant les consommateurs à rechercher des sacs Ortlieb et d’autres produits sur Amazon.

La Cour fédérale a suivi l’avis du tribunal régional supérieur de Munich selon lequel, dans la mesure où la publicité AdWords se référait exclusivement à Ortlieb, le consommateur pouvait s’attendre à voir apparaître uniquement des produits Ortlieb en cliquant sur la publicité (d’autant plus que la publicité affichait une URL mentionnant spécifiquement Ortlieb). Cette attente a ensuite été trahie lorsque le consommateur est arrivé sur Amazon.de dans les résultats de recherche pour « Ortlieb » contenant des produits apparentés et des produits tiers. La confusion qui en a résulté a été considérée comme passible de poursuites judiciaires par la Cour.

Il convient de noter que l'issue de cette affaire diffère de celle de la Keine-vorwerk-vertretung Affaire jugée en 2018, où la Cour fédérale a autorisé l'utilisation de la marque Vorwerk dans AdWords par un revendeur non affilié qui vendait également des produits de tiers en vertu des principes d'épuisement des droits de marque. Cela peut s'expliquer par le fait que, alors que dans Keine-vorwerk-vertretung, AdWords faisait principalement référence au revendeur en tant qu'entreprise, dans Ortlieb II, AdWords faisait spécifiquement référence aux produits Ortlieb, ce qui laissait supposer que seuls ceux-ci seraient affichés.

Ces jugements sont problématiques pour les PLA de Google en Europe, et les propriétaires de marques seront ravis de pouvoir protéger et faire respecter leurs marques contre toute violation dans les PLA.

Thomsen Trampedach, notre centre d'excellence pour la protection des marques en ligne , est spécialisé dans la surveillance et le respect des droits des marques en ligne, notamment dans les publicités payantes, telles que les PLA de Google [1]. Pour plus d'informations sur les PLA de Google et la protection des marques, contactez notre équipe dès aujourd'hui.

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